在风险规制中，为了保证调查、评估、决策和管理的科学性，时常需要科技专家的参与。
[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）。因此，经济和私法原则，就替代了政治与公法原则，成为了新的宪法运动展开的主导性力量。
从19世纪初以来，我们已经进入了这样一个时代，效用问题愈来愈覆盖法律的所有传统问题。[40]本文分别以西耶斯和施米特作为第一和第二波宪法运动的代表人物，是因为他们在制宪权理论上的创造性贡献，可参见前注[34]，〔法〕埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯书，第59页。[43]弗莱堡学派所面临的挑战，实际与波斯纳形成了紧密的问题同构性，他们都同样面临新的宪法空间的再造问题，波斯纳和弗莱堡学派都试图在旧的极权主义宪法秩序坍塌的基础上，重新确立一个新的自由宪法，并且都致力于通过一个非国家的经济法律空间的塑造，来重新确立一个国家的宪法基础。[44]由此，我们也就可以说波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派，这三组争论构成了宪法运动历史上最为基本也最为核心的争论形式，这一基本的争论框架，也延伸到了当代的宪法危机之中。在不同国家内部，伴随身份政治、文化政治、人权政治的兴起，各种新型政治表达对传统的宪法政治框架形成冲击。
在这个意义上，波斯纳和弗莱堡学派以及哈耶克，实际上就同属于新自由主义的宪法运动阵营。宪法法院，因此也就成为了调和阿克曼—波斯纳之争的妥协机制。到了2008年联邦最高法院判决控枪案时，无论自由派还是保守派的大法官都根据制宪原旨来立论，[16]持枪权运动与控枪运动似乎都被隔绝在了法庭之外。
此时，弱势群体并未普遍动员起来，社会运动尚在少数精英的倡导和酝酿之中。两种考虑折中的结果便是：允许且仅允许社会运动间接地影响司法。总之，社会运动与宪法变迁的关系问题，深深卷入了法学界的史观之争。有别于既往由官方垄断的变法模式，这种以官民互动促成的法律改革，可称作回应型法律改革。
所谓宪法文化，是指引导公民和官员就宪法意涵展开互动的角色意识和论辩实践。See Mark V. Tushnet, The NAACPs Legal Strategy against Segregated Education, 1925-1950, The University of North Carolina Press, 1987．当代甚至还发生过大法官就案件主动公开宣读异议（dissenting opinion），通过这一不同寻常的举动来唤起民众支持，促使民众动员起来影响立法，采纳异议中的宪法观念。
当时，一些州发生以民兵名义持枪对抗政府的事件，民意倾向控枪。日常政治的各种主体都可能参与到宪法建构之中，使得宪法建构往往高度派性化、凌乱且激烈，[19]却能够促进立法和行政变革，并且通过对法院规程和提交到法院的问题种类的重塑，影响到了法院解释宪法的走向。当下，通过司法来实施宪法的尝试告一段落，已经有学者将行宪的希望寄托于回应型法律改革。这从民众对罗斯福最高法院扩编计划（court packing plan）的反应可见一斑：一方面，民众普遍支持罗斯福通过推动立法来挑战最高法院的宪法解释，期待宪法解释能够及时转向，重获民主正当性，重建宪法的政治权威。
多元主义还有一个附带的作用：多元主义把价值选择视作讨价还价的结果，否定了公益的客观性，间接地否定了任何机构对于公益解释权的垄断，包括最高法院对于宪法解释的垄断。本文以美国为样本，从应然和实然两个方面，尝试理解当代宪法变迁理论应对社会运动挑战、走出困境的努力。[33] 宪法文化理论则发展了卡沃的观点。[12] 法律形式主义的鸵鸟战术显然不能持久。
按照埃斯克里奇的标准，著名的罗诉韦德案[59]就过分受到了女权运动的影响，逾越了法政之间的分界线。[64]不过，时隔两百年，社会运动已经成长为政治舞台上的重要角色，对此简单无视已不现实。
[59]Roe v. Wade, 410 U. S. 113（1973）． [60]William N. Eskridge, Jr.，Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics，114 Yale L. J.1279，1312 （2005）． [61]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话（2012年12月4日）》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。美国学者经常借用社会学的分析范式，这种做法也流传到了我国法学界，但是极少运用于宪法问题。
[58]所以，少数派和主流派各自为法院介入政治设定了界限：一方面，只有在少数派缺乏谈判机会时方可介入。第三阶段则可称作后运动阶段。在法律正当程序方面，他们将诉求的重点放在程序上（procedural due process），要求国家非经正当程序不得剥夺弱势群体的自由和财产。制宪者从共和主义理念出发，排斥社会运动的宪法地位。[4]运动释放出巨大的政治张力，亟待通过宪法变迁予以吸收。[41]See Cass R. Sunstein, Interest Group in American Public Law，38 Stan. L. Rev. 29, 39-45（1985）． [42]Stephen M. Feldman, Republican Revival/ Interpretive Turn．1992 Wis. L. Rey．679. 695. [43]Lochner v. New York, 198 U. S. 45 （1905）． [44]关于由黑人和妇女缺乏公民权所导致的民主危机及其理论反响，参见Richard A. Primus, The American Language of Rights, Cam-bridge University Press, 1999, pp. 177-233。
在巴尔金等学者看来，这样一条通道非最高法院大法官任命程序莫属。代表特定社会群体利益的社会运动不仅不享有宪法地位，而且受到制宪者的排斥。
诚然，法官与宪法文化关系密切，甚至浸淫其中，这给社会运动提供了许多影响法官的机会。进入1990年代，民主党夺回政权并主张控枪，引发以国家来复枪协会（National Rifle Association）为代表的持枪权运动的激烈反弹。
怎样发挥间接影响呢？社会运动游说立法、发起修宪当然不失为一途。公心支配下的释宪自然不带偏私，以公益为指向的释宪具有可预测性，所以政治权威实现的同时也成就了法律权威。
[57]William N. Eskridge, Jr.，Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics，114 Yale L.J.1279（2005）． [58]关于宪法作为跨世代对话，参见田雷：《第二代宪法问题—如何讲述美国早期宪政史》，载《环球法律评论》2014年第6期。[61]当社会运动不再相信宪法可以支持自己的诉求，不再通过推动宪法变迁来伸张自己的愿景，不再拥护和信仰宪法，宪法还有什么政治权威可言呢？ 总之，从巴尔金到埃斯克里奇，多元主义者都试图在法律与政治之间维持动态且脆弱[62]的平衡，同时彰显宪法的法律权威和政治权威。斯通大法官在脚注中宣称，如果某个群体在政治过程中沦为了分散而孤立的少数，就给司法审查提供了依据。而一旦多元主义民主被破坏，联邦最高法院就无从证明释宪的政治正当性，宪法的政治权威就不复存在。
[10]兰代尔的法律观是去历史化的。然而，社会运动凸显了宪法政治权威与法律权威的冲突。
而所谓科学是以自然科学为参照的，特指将法律化约为生化定理一般的逻辑体系，排斥经验的地位。二是要本末兼察，揭示内在机理。
综上所述，在美国政治传统里，社会运动始终是派系政治的一种，其影响宪法变迁的正当性远非不证自明。在应然层面，社会运动背负派系政治的原罪，与制宪时代的共和主义原则相抵牾。
注释: [1]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。自由派宪法学者为了证立社会运动的宪法地位，恰恰遵循了戴震所提出的路径。在言论自由方面，他们提出，国家不仅不能打击本群体，而且要维护弱势群体抗议矮化和污名化的话语空间，特别是保护对保守力量的批评权。有时，法官会主动参与到宪法文化当中：比如，社会运动可以发起宪法诉讼，以法庭为论坛，与法官就新的宪法观念直接沟通。
[18]Robert W. Gordon, Historicism in Legal Scholarship，90 Yale L. J. 1017, 1017（1981）． [19]Keith E. Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, pp. 5-19. [20][美]基思•E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第10页。[9]但具有讽刺意味的是，法学的独立却以历史视角的否弃为代价。
[56]这都令通过任命程序传导社会运动诉求的机制出现失灵。美国《宪法》序言起首以我们人民为主语，承认人民是宪法的作者，而作者当然有权就作品的含义发表见解，包括修改先前的见解。
[40]参见姜峰、毕竞悦编译：《联邦党人与反联邦党人：在宪法批准中的辩论（1787-1788）》，中国政法大学出版社2012年版，第3-20页。[68]关于回应型法律改革及上述案例，详见Tian Yan, China s Responsive Legal Reform: The Case of Employment Discrimination Law,J.S. D. Dissertation, Yale University, 2014。
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